Especial NAyA Volumen 1
¿PROTECCIÓN SE ESCRIBE CON "X " DE LEX?
María Luz Endere*
* Abogada. Arqueóloga. Master en Museum and Heritage Studies. Becaria de Fomec-UNCPBA y Fundación Antorchas, British Council y British Embassy. Lugar de trabajo: Institute of Archaeology, University College London, Reino Unido e INCUAPA, Dpto de Arqueología, Facultad de Ciencias Sociales de Olavarría, UNCPBA.
Resumen
La protección del patrimonio se cimenta sobre la base de una legislación
protectora actualizada, adecuada y flexible que organice una administración
cultural nacional susceptible de ser aplicada en coordinación con los
organismos provinciales específicos.
En Argentina, los numerosos intentos por sancionar una ley nacional de patrimonio
cultural han fracazado. En este contexto, la situación del patrimonio
arqueológico es particularmente crítica dada la inoperancia
de la única ley nacional existente en la materia, la ley 9080 de 1913.
Este artículo tiene por objeto analizar los puntos más importantes
que debe tratar una ley de patrimonio arqueológico, haciendo incapie
en los aspectos más críticos y conflictivos. Los interrogantes
que se plantean en este trabajo pretenden motivar la reflexión y la
discusión acerca de los contenidos de la ley y su confrontación
con los problemas cotidianos que suelen presentarse en la práctica
de la gestión cultural.
Hace algunos años, un profesor de derecho explicaba que cuando Robinson Crusoe vivía solo en su isla, no necesita ninguna norma legal y que bastaba su propio criterio, gusto y placer para decidir lo que consideraba correcto. Pero luego llegó Viernes y las cosas cambiaron. Para que la convivencia fuera posible había que fijar normas, aceptarlas de manera consensuada y cumplirlas. En otras palabras, así surgió el derecho -aunque en la realidad es el resultado de un proceso mucho más complejo, producto de un contexto social y político determinado-. Pero volvamos a la ficción de Robison Crusoe. Juguemos a hacer derecho, soñemos una ley.
En este artículo analizaremos los principales temas que suelen incluirse en las leyes de patrimonio, focalizando los aspectos más críticos. Este trabajo no pretende brindar respuestas acabadas a estos problemas, sino generar interrogantes que puedan servir para comprender la complejidad de la cuestión y motivar, a su vez, la reflexión acerca de cómo idear mecanismos de solución.
Lo primero que tiene que tener una ley es un título y allí surge el primer gran problema: ¿Vamos a elaborar una ley de protección del patrimonio "arqueológico" o del "arqueológico y paleontológico" o del "cultural" o del "cultural y natural"? En este punto es necesario definir el alcance de la ley en cuanto al patrimonio protegido. Determinar el criterio a seguir es una cuestión compleja que depende en gran medida de la concepción de patrimonio que se sustente. A juzgar por los más recientes proyectos de ley nacional presentados en el congreso, podemos afirmar que hay dos criterios que han prevalecido en los últimos años. El primero, consiste en optar por el patrimonio cultural y considerar a lo arqueológico como un apéndice separado de otras áreas que componen el patrimonio cultural. El segundo criterio es aún más amplio, ya que hace referencia al patrimonio natural y cultural, aunque luego la mayor parte del contenido de la norma se refiere sólo a lo cultural. Ambos criterios se inspiran en el art. 41 de la Constitución Nacional reformada que trata en forma conjunta al patrimonio cultural y natural, afirmando que las autoridades nacionales deberán proveer a la preservación de los mismos.
El ámbito de aplicación de la ley, su jurisdicción y competencia constituyen el siguiente punto a tratar en una ley. En relación al dominio y jurisdicción sobre los recursos culturales, parece claro, después de la reforma de la Constitución Nacional, que el dominio sobre los recursos culturales ubicados en el territorio de las provincias es provincial, debiendo la nación dictar las leyes "marco" y aplicarlas en coordinación con las autoridades provincias. Así quedó solucionado el problema de conflicto de jurisdicciones entre nación y provincias (Endere, 1996). Sin embargo, aún no han sido aprobadas las leyes nacionales que pongan en práctica las disposiciones constitucionales, por lo que la vieja ley 9080 aún sigue vigente.
Una buena ley tiene que ser clara y amplia al momento de definir los términos críticos. ¿Qué vamos a proteger: los yacimientos, las ruinas, los sitios, los no sitios, el paisaje o los recursos arqueológicos? ¿Cómo vamos a definir a cada uno de ellos? El problema se centra en criterios teóricos cientificos diferentes pero también en la necesidad de adoptar definiciones que sean accesibles para los no académicos. De ellas dependen además cuestiones cruciales al momento de distinguir qué es lo que se protege y qué es lo que debe ser considerado como propiedad del Estado. El sistema legal de protección de los yacimientos y ruinas arqueológicos en Argentina se estructura sobre la base del dominio público del Estado sobre los mismos, conforme a la ley nacional 9080/13 y al art. 2340 inc. 9 del Código Civil. Si los yacimientos son parte del dominio público, entonces grandes porciones de territorios donde los recursos arqueológicos se hallan dispersos deberían considerarse como propiedad pública. Sin embargo, en la práctica la mayor parte de los yacimientos se encuentran en tierras privadas y para que el Estado se constituya en su propietario sería necesaria una expropiación, ordenada por ley, y el pago de una indemnización al propietario de las tierras. De modo que es necesario distinguir los recursos arqueológicos del lugar donde se encuentren a efectos de determinar el dominio sobre los mismos y, a su vez, explorar figuras jurídicas alternativas que sean susceptibles de brindar una protección legal rápida, flexible y menos gravosa que la expropiación (ver Berberian, 1992: 194; Endere, 1999). Ellas deben garantizar la preservación de los sitios sin que ello implique la transferencia del dominio al Estado.
La denominación de "recursos arqueológicos" también ha sido criticada. ¿Pueden los recursos culturales ser protegidos independientemente del paisaje circundante? ¿Es posible proteger el paisaje, con sus componentes naturales y culturales mediante una ley? ¿Todo debe ser contemplado en la ley o es conveniente darle margen de decisión a la autoridad de aplicación para que pueda, frente al caso concreto, crear mecanismos excepcionales o aplicar grados diferenciales de protección previstos en la norma?
Respecto de la ubicación de los recursos arqueológicos, constituye un requisito insoslayable incluir a los sitios subacuáticos entre los ítems protegidos. Esta inclusión genera algunos problemas: ¿Cuándo debe practicarse la arqueología subacuática, siempre que un sitio esté sumergido -aunque sólo sea a escasa profundidad- o cuando sea necesario emplear equipos especiales de buceo y excavación? La respuesta a este interrogante es importante para determinar la autoridad de aplicación competente, en caso de que la arqueología subacuática esté bajo el control de una autoridad diferente de la encargada de controlar los sitios terrestres.
Otra cuestión que debe ser considerada en la ley es el rescate arqueológico. Para ello es necesario definir en el texto de la ley qué se entiende por situación de rescate, qué tipo de obras comprende, de qué envergadura, quién asume el costo del rescate y cuáles son los requisitos científicos que deben ser observados durante los trabajos de rescate y con posterioridad a los mismos.
Un problema aún mayor consiste en definir la autoridad de aplicación. ¿Qué hacemos con la estructura administrativa existente? ¿Adicionamos esta nueva ley a todas las preexistentes y redistribuimos funciones entre los organismos u organizamos algo nuevo, integrando las áreas y rediseñando organismos? ¿Con qué presupuesto? Una u otra decisión presenta riesgos. La mayor ingenuidad de algunos proyectos de ley presentados en el Congreso consiste en pretender que los mismos organismos existentes hagan más de lo que hacen, con la misma estructura y presupuesto.
Las fuentes de financiamiento de la ley resultan claves para su puesta en práctica. La mayoría de las leyes de patrimonio prevén como fuente de financiamiento las partidas que ordene el Congreso en el presupuesto anual, más el producido de las multas por infracciones a las leyes -que raras veces se aplican-. ¿Sería factible contemplar mecanismos alternativos de financiamiento privado, como el que se suele prever para efectuar los estudios de impacto y las actividades de rescate arqueológico, en los cuales el empresario de la obra es el responsable de solventarlos?
Las leyes patrimonio normalmente suelen contener disposiciones destinadas
a reglar cuestiones tales como:
· Inventarios de sitios, colecciones y registros de bienes culturales.
· Denuncias de hallazgos.
· Otorgamientos de permisos para investigar los sitios y excepcionalmente
para su uso como recurso turístico.
· Prohibiciones y sanciones por incumplimiento a la ley.
· Incentivos en forma de premios y exenciones impositivas.
Sin embargo otros temas importantes son generalmente ignorados, como
por ejemplo:
1) La conservación de los sitios y de las colecciones. ¿Debería
la ley darle prioridad a la preservación in situ y a la aplicación
de técnicas no destructivas para la investigación arqueológica?
¿Debería la ley prever los medios administrativos, técnicos
y económicos para conservar apropiadamente las colecciones?
2) El público: ¿Qué rol juega el público
en relación a un patrimonio que se preserva en su nombre y en
el de las generaciones futuras? En Argentina los sitios arqueológicos
se preservan, conforme a la ley, debido a su interés científico.
¿Sólo el valor científico es el que debe ser tenido
en cuenta para la protección de los bienes culturales? ¿Qué
acciones de devolución al público -con cuyos fondos se
protegen o debieran protegerse los sitios- deben ser implementadas?
3) Las comunidades indígenas tienen, de acuerdo a la nueva Constitución,
el derecho de participar en el manejo de sus recursos naturales y de
cualquier otro asunto que los afecte (ver Endere, 1996). ¿Será
el patrimonio cultural indígena una cuestión que afecte
los intereses de dichas comunidades? ¿Qué lugar ocupan
las comunidades indígenas en las leyes de patrimonio cultural?
Parece fácil ponerse a soñar una ley como si fuésemos Robinson Crusoe y viviésemos en una isla desierta, pero a cada paso surgen condicionantes científicos, legales, políticos, económicos, sociales, ideológicos, étnicos, etc. No obstante, los arqueólogos hemos ensayado por años a jugar a ser Robinson Crusoe, imaginando la ley ideal y la arqueología pura, haciendo abstracción de la realidad.
Aún cuando seamos capaces de lograr que una ley se sancione porque la oportunidad política nos es favorable, ¿qué chances tenemos de que pueda ser cumplida? ¿Podemos seguir pensando la realidad como si fuera la isla de Robinson Crusoe? Si les preguntásemos a los arqueólogos que trabajan en instituciones encargadas de la conservación del patrimonio o en la preservación de sitios, seguramente nos dirían que la protección se hace palmo a palmo y que requiere del apoyo comunitario.
Por ello, sería importante comenzar a pensar la ley desde afuera, es decir desde el contexto. ¿Cómo poder potenciar con una ley el trabajo de concientización del público, a pequeña escala, que se viene haciendo en todo el país? ¿Cómo incorporar la protección del patrimonio en planes de educacion formal y no formal? ¿Cómo integrar la protección cultural dentro de la protección de ambiente? ¿Cómo fomentar el interés y el protagonismo de las comunidades locales? ¿Cómo obligar al empresario, desde la ley, a sentarse en la mesa de negociación con los arqueólogos y las comunidades locales? Todo ello requiere, además, una voluntad política de llevar adelante una gestión cultural en sentido positivo.
Finalmente es necesario recordar que ninguna ley es un logro acabado. Hace falta un proceso de prueba, ensayo, error y posterior corrección de manera continua y dinámica. No pensemos en la ley como un hito que hay que alcanzar, sino como un desafío constante por mejorar los medios legales que mantengan aceitados los mecanismos de protección del patrimonio.
Por eso protección se escribe con x de lex pero también con x de praxis.
Referencias
Berberian, E. 1992. La Protección Jurídica del Patrimonio Arqueológico. Córdoba: Comechingonia.
Endere, M. 1996. La Reforma Constitucional y el Patrimonio Arqueológico en Argentina. La Ley. Suplemento Actualización. Buenos Aires, 11 de julio de 1996.
Endere, M. 1999. Arqueología y Legislación en Argentina. Cómo Proteger el Patrimonio Arqueológico. Tandil: INCUAPA y Secretaría de Ciencia y Ténica, UNCPBA Eds. En prensa.
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